SOBRE LA NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Ya son diversas las sentencias de los tribunales de Audiencias  Provinciales de Asturias de febrero del 2018 o la más reciente de las Palma de abril de 2018 que han declarado la nulidad de las clausulas de comisión de apertura en los contratos de préstamos hipotecarios.

Dichas comisiones están previstas legalmente en los contrato de préstamo y en particular en los préstamo con garantía hipotecaria.
Son varias las circulares del banco de España y Órdenes Ministeriales que recogen la posibilidad de cobrar esta comisión de apertura.

Así  la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo.

En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios también se menciona a la comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas.

En su art. 5-2- b) en términos muy similares a la norma tercera 1. Bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito: “(…) se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (…).

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito”.

La  Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su art. 3.1 dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En la misma línea, la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que “Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente “, añadiendo después que “En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos…”.

Así  pues si pretendemos reclamar la nulidad de la comisión de apertura y la devolución del importe pagado por la aplicación de la misma deberemos remitirnos a la normativa antes citada que le sea aplicable en la fecha del préstamo hipotecario.

En las sentencias antes mencionadas de  las Audiencias Provinciales de Asturias y de las Palmas se considera que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

Esta es una actividad inherente al negocio bancario y no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

 

En definitiva, resuelven que: “… dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad”.

Condena al banco a la consiguiente devolución del importe cobrado por la misma al que se sumara los intereses legales devengados.

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