LA ABUSIVIDAD DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA

El Tribunal Supremo, en adelante TS, en su sentencia  599/2018 de 31 de octubre de 2018  estimó que concurría la  infracción legal denunciada en el recurso de casación formulado por la representación de los prestatarios declarando la abusividad por falta de transparencia las cláusulas relativas a las divisas.

Una sentencia  que reviste mucha importancia, pues unifica la jurisprudencia y servirá de guía para casos similares para los jueces de primera instancia y tribunales de audiencia.

El TS admite que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.

Pero,  precisa el TS, este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

De ahí que el TS siguiendo las sentencias del TJUE  en los casos Andriciuc y OTP Bank exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

El prestatario debe ser adecuadamente informado respecto a que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

El prestamista  tiene también la obligación de informar del riesgo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

Igualmente  debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar, bajo el riesgo de que, de no hacerlo, el banco pudiera ejecutar la hipoteca y subastar su vivienda.

Toda esta información es necesaria para que los prestatarios puedan  adoptar una decisión fundada y prudente y puedan comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

La omisión de  toda esta información hace que el TS declare que las cláusulas relativas al préstamo en divisa  no superan el control de transparencia a tenor de lo regulado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

En su fallo el TS declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

Descarta la nulidad total del contrato préstamo pues supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84).

El TS justifica esta decisión que supone la  sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

Amèrico Ologaray Orti

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