El banco debe demostrar que le dio al consumidor una información clara

El banco debe demostrar que le dio al consumidor una información clara, comprensible y previa a la contratación de la hipoteca multidivisa en orden a conocer su funcionamiento y sus riesgos asociados.

De acuerdo con la jurisprudencia (1) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) la llamada hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero derivado ni constituye un servicio o actividad de inversión.

La consecuencia de esta decisión del TJUE es que a este tipo de hipoteca no le es de aplicación la normativa propia de los instrumentos financieros derivados y por esto el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Para el TJUE el préstamo multidivisa no contiene un instrumento derivado financiero implícito en cuanto a las operaciones o actividades de cambio, pues estas se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional (moneda de cambio) y no tienen otra función que servir de modalidad de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo. Esto es una modalidad indisociable de la ejecución del contrato de préstamo.

Ello no obsta que ante una reclamación judicial de un consumidor que alega error en el consentimiento prestado y que tendrá la carga de acreditar, el banco deberá demostrar que le dio una información clara, comprensible previa a la contratación de la hipoteca multidivisa en orden a conocer su funcionamiento y sus riesgos asociados.El Tribunal supremo (en adelante TS) ha declarado en varias sentencias: la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución.(2)

El TS (3) señala que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla de acuerdo con el art 4.2 de la Directiva 1993/13 de la Comunidad Europea, no pueda examinarse la abusividad de su contenido. Ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Según esta misma sentencia el doble control es que además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay el control de transparencia, que tiene por objeto verificar que el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado.

Así pues, en relación a las condiciones generales de un préstamo multidivisa, como lo ha declarado la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 “…la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.

En definitiva, el banco debe demostrar que la información que facilito a sus clientes les permitió, en el momento de celebrar el contrato hipotecario, conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza de su deuda en caso de depreciación del Euro respecto a la divisa escogida.

(1) Sentencia del TJUE 3/12/2015 Asunto C-312/14

(2) Sentencia del TS 241/2013 de 9 de mayo de 2013

(3) Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2012

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