LA ABUSIVIDAD DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA

El Tribunal Supremo, en adelante TS, en su sentencia  599/2018 de 31 de octubre de 2018  estimó que concurría la  infracción legal denunciada en el recurso de casación formulado por la representación de los prestatarios declarando la abusividad por falta de transparencia las cláusulas relativas a las divisas.

Una sentencia  que reviste mucha importancia, pues unifica la jurisprudencia y servirá de guía para casos similares para los jueces de primera instancia y tribunales de audiencia.

El TS admite que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.

Pero,  precisa el TS, este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

De ahí que el TS siguiendo las sentencias del TJUE  en los casos Andriciuc y OTP Bank exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

El prestatario debe ser adecuadamente informado respecto a que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

El prestamista  tiene también la obligación de informar del riesgo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

Igualmente  debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar, bajo el riesgo de que, de no hacerlo, el banco pudiera ejecutar la hipoteca y subastar su vivienda.

Toda esta información es necesaria para que los prestatarios puedan  adoptar una decisión fundada y prudente y puedan comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

La omisión de  toda esta información hace que el TS declare que las cláusulas relativas al préstamo en divisa  no superan el control de transparencia a tenor de lo regulado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

En su fallo el TS declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

Descarta la nulidad total del contrato préstamo pues supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84).

El TS justifica esta decisión que supone la  sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

Amèrico Ologaray Orti

EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA LA NULIDAD PARCIAL DE UNA HIPOTECA MULTIDIVISA POR FALTA DE TRANSPARENCIA.

 

Se esperaba y se reclamaba que el Tribunal Supremo se pronunciara sobre este tipo de préstamo y resolviera las diferentes interpretaciones que se daban en relación a este tipo de contrato.

Tenía previsto hacerlo antes pero el pasado 20 de setiembre el fallo de Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplazo su decisión.

Finalmente el 17 de noviembre de 2017 la sala en pleno de lo civil del Tribunal Supremo se pronunció declarando la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa.

Para el alto tribunal el contrato hipotecario multidivisa es un contrato que si bien no le es de aplicación la Directiva Europea de Instrumentos Financiero , normativa MiFID, es complejo y ello implica para los bancos una especial obligación de información para con sus clientes sobre los riesgos asociados a la variación del tipo de cambio de la divisa.

Por su trascendencia y la repercusión que pueda tener para los 100.000 afectados por esta tipo de préstamo reproducimos a continuación la nota de prensa difundida por el  Gabinete Técnico del Tribunal Supremo a raíz de la  mencionada sentencia.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por los prestatarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank.

 La sentencia adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.

 Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

 Ello no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

 La sala descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

 Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

 El hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas.

 En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

 Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

 En el caso del recurso, la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo ante la imposibilidad de seguir haciendo frente al pago de las cuotas, la cantidad que se les ha reclamado en euros como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo.

 La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y se ha agravado su situación económica y jurídica.

 La posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

 En consecuencia, la sala estima que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

 En este sentido, entiende que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario”.

 

 

¿MI HIPOTECA MULTIDIVISA ES UN CONTRATO NORMAL O ES UN DERIVADO FINANCIERO?

Estás afectado por una hipoteca multidivisa y por los casos resueltos hasta la fecha por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea te preguntas si tu hipoteca es un contrato hipotecario normal como otro cualquiera o bien un derivado financiero.

El contrato hipotecario multidivisa normal:

El banco te ha prestado una cantidad en una moneda extranjera (divisa por ejemplo en yenes) y debes devolverlo pagando con esta misma divisa mediante cuotas de amortizaciones en las que devuelves el capital prestado más los intereses remuneratorio, por el dinero que tan prestado.

Contra este tipo de contrato podrás reclamar si tu banco no te ha informado de las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes que existen en la suscripción de un préstamo en divisa extranjera.

Estas son circunstancias que el banco pudo conocer y que podían influir en la ejecución del préstamo.

De modo que si tu banco no te han informado adecuadamente habrá incumplido con sus obligaciones y podrías reclamar la falta de transparencia de tu contrato, la eliminación del mismo de la clausula multidivisa por su carácter abusivo.

Es lo que ha declarado el tribunal de justicia de la unión europea en su sentencia del 20 de septiembre de 2017.

El contrato hipotecario multidivisa derivado financiero:

El banco te ha prestado una cantidad calculada en yenes y luego lo devuelves en euro mediantes cuotas de amortizaciones cuyo importe dependerán de la cotización de esta divisa frente al euro y del interés remuneratorio.

En el año 2015 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que considero que este tipo de préstamo en divisa era un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) dependía de la cuantía que alcanzaba otro valor distinto denominado, activo subyacente, que este caso es una divisa extranjera.

Al ser calificado como producto financiero complejo la entidad bancaria debía de haber informado a sus clientes de la naturaleza riesgo y complejidad del mismo.

A este tipo de producto le era de aplicación la Ley de Mercado de Valores, la normativa MiFiD introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Si tu contrato es de este tipo te será más fácil denunciar los incumplimientos de información, conseguir la declaración de abusividad de las cláusulas relacionada con la divisa.

Sea cual sea tu caso, no lo dudes, gratuitamente te informaremos sobre tu contrato y sobre las posibilidades que tienes de reclamar y obtener esta declaración de abusividad que te permitiría obtener:

La eliminación de tu contrato de las clausulas en divisa.

La aplicación de un nuevo cuadro de amortización desde el inicio del contrato con la sola referencia al euro y al interés remuneratorio que corresponda.

La recuperación del dinero que hubieras pagado de más.

Contáctanos y te ayudaremos en hacer valer tus derechos de consumidor.

ATRAPADO POR UNA HIPOTECA MULTIDIVISA: POR QUÉ LA DEMANDA JUDICIAL ES LA MEJOR SOLUCIÓN.

Hace 8 o 9 años que el empleado de la oficina bancaria te animó a contratar una hipoteca multidivisa; te dijo que era muy ventajoso para ti pues pagarías una cuota mensual baja, y en cualquier momento te dijo que podrías cambiar de divisa.

Te recomendó el yen o el franco suizo y los primeros meses después de firmar tu escritura ante notario todo iba bien.

Pero a los pocos meses la divisa escogida se revalorizo fuertemente frente al euro y tu cuota mensual empezó a subir y tu deuda también.

No entendías nada, y con el paso del tiempo, poco a poco empezaste a comprender que te habían hecho contratar, sin la debida información, sin advertir-te de los riesgos, un tipo de hipoteca con un interés referenciado a una información inaccesible para ti.

Estabas atrapado y a pesar de pagar con dificultades tus cuotas mensuales en todos estos años, el importe de tu deuda había crecido (y mucho) con respecto a la figuraba en tu contrato hipotecario.

Luego supiste que si cambiabas a otra divisa, tu entidad te consolidaba antes la deuda en euro.

Estás atrapado por tu hipoteca multidivisa, y la única solución es conseguir la nulidad de las clausulas referenciadas a la opción en divisa y que tu contrato se considere desde el inicio en euro. Además, con toda probabilidad te tendrán que devolver el dinero que has pagado de más.

Es un cifra alta de muchos miles de euros, que puedes reclamar en este litigio que tienes con el banco.

No dudes: no reclamar es hacer que no se solucione nunca tu problema. Es la peor solución.

Dos son los motivos que te hace dudar en emprender una acción judicial contra la entidad bancaria: Por un lado, no hay una garantía absoluta sobre el resultado favorable de una demanda judicial, y por otro, ¿Cómo vas hacer frente al pago de nuestros honorarios?

Se están dictando cada vez más sentencias favorables a afectados por una hipoteca multidivisa, particularmente en los juzgados de la provincia de Barcelona.

Con ello se está asentando una jurisprudencia que incrementa notablemente las posibilidades de éxito de la reclamación judicial.

Por nuestra parte, nuestras demandas se fortalecen con un informe pericial en el que se señalan los riesgos del producto, las omisiones de información de la entidad bancaria, tu clasificación como cliente y el contexto financiero, junto con la tendencia de la evolución de las divisas e intereses.

El éxito de una demanda judicial depende fundamentalmente de dos factores que se dan en la gran mayoría de los casos: El banco incumplió sus deberes legales de información y el perfil de cliente tiene nulas experiencias y conocimientos sobre el funcionamiento de este tipo de productos financieros.

Solo las personas que por sus desempeños profesionales o estudios pudiesen estar muy familiarizados con estos productos (empleados de banca, agentes de bolsa…) pueden tener dificultades en que el juez estime su reclamación.

Somos conscientes de que lo que condiciona su decisión de hacer valer sus propios derechos, es la dificultad de hacer frente a los gastos de una demanda judicial. Por ello ofrecemos un presupuesto muy ajustado que incluye, además de nuestros honorarios, los que correspondan al procurador y perito que colaboran habitualmente con nosotros, junto a una forma de pago que atiende a las posibilidades de cada cliente.

Hay que recordar que si se gana la demanda y hay condena en costas, el banco pagará una parte importante de los gastos de la demanda.

Así pues, la demanda judicial es la mejor solución para librarse de la pesadilla de una hipoteca sometida a la variabilidad de una divisa extranjera que convierte en un imposible el equilibrio de la economía del consumidor.

Podemos ayudarte. Pídenos un estudio gratuito de tu contrato hipotecario.